JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO N*58
EXPTE.N* 42411/11 SENTENCIA N*5515
AUTOS: ALVAREZ ALFONSO HECTOR GABRIEL C7 MY FRIEND’S SRL S/DESPIDO
Buenos Aires, 9 de mayo de 2014.
VISTOS:
Las presentes actuaciones se encuentran en estado de dictar sentencia de las cuales surge que:
I – A fs. 5/15 el actor HECTOR GABRIEL ALVAREZ ALFONSO inicia demanda contra MY FRIEND’S SRL en procura del cobro de indemnización por despido y demás rubros de la liquidación final.
Sostiene que ingresó a trabajar para la demandada, empresa dedicada a mensajería, el 29/9/08, bajo la categoría de cadete en moto jornada completa, rigiéndose por el CCT 608/10. Sin embargo en sus recibos de haberes figuraba con una falsa fecha de ingreso (23/9/09) y con la categoría de cadete en moto media jornada. Agrega que su horario era de lunes a viernes de 9 a 18 hs y que sus tareas consistían en llevar paquetes, documentación, etc. a las empresas que su empleador le indicaba, entregándole un vaucher que hacía firmar al dejar el dinero. Dice que la mejor remuneración era de $ 3.000, de los cuales $ 980 figuraban en su recibo de haberes por media jornada y el resto $ 2.020 los percibía en negro.
Refiere que una sola vez fue sancionado injustamente mediante CD 135991272 del 24/8/10 , supuestamente por no justificar las faltas y quedarse con $ 36, la cual fue rechazada mediante telegrama del 23/9/10 y justificado mediante certificado médico entregado a la empresa no obstante ello fue sancionado arbitrariamente.
Relata que el 1/9/10 sufrió un accidente laboral por lo que inició el siniestro nº905047/100 en Consolidar ART, siendo su diagnóstico politrauma, gravedad leve, y otorgándosele el alta definitiva el 1/10/10. Dice que el 4/10/10 fue asistido en los consultorios de Osecac por un cuadro de bronquitis, indicándosele reposo por 24 hs por lo que debía retomar tareas el 6/10/10. No obstante ello y al presentarse a trabajar le fueron negadas tareas, diciéndole que se retire y que presente su renuncia para luego pagarle lo que le correspondía. Ante esta situación envió CD 118517844 solicitando se aclare su situación laboral e intimando a la empleadora a registrar correctamente el vínculo, denunciar la obra social que le correspondía, informar que la ART cubría las contingencias laborales, exhibir los comprobantes de pago de aportes y contribuciones abonar salarios adeudados, diferencias salariales conforme convenio colectivo aplicable y horas extras impagas desde el ingreso. La demandada el 12/10/10 rechazó los términos de la misma y le hizo saber que los comprobantes de pago a los organismos de la seguridad social estaban a su disposición, negó adeudar suma alguna y le hizo saber que el 24/9/10 le había enviado CD 126322345, la cual no había sido retirada pese a los intentos del Correo, por lo que intimaba al actor a acreditar inasistencias y a presentarse a trabajar bajo apercibimiento de abandono de tareas. Dice que el 15/10/10 rechazo dicha carta documento, reiteró su misiva del 5/10/10 y negó haber recibido en su domicilio la carta documento de fecha 24/9/10 como asimismo negó justificar inasistencias, toda vez que desde el 5/10/10, luego del alta médica le habían negado tareas en presencia de testigos por lo que intimaba por última vez le otorguen labores acorde a su categoría y horario normal y habitual, a registrar correctamente la relación laboral, abonar lo adeudado y a exhibir comprobantes de pago de aportes y contribuciones. Dice que la demandada a través de carta documento de fecha 18/10/10 negó cada uno de los términos de su misiva y le notificó como lo había hecho anteriormente que debía presentarse a trabajar en los días y horarios habituales bajo apercibimiento de abandono de trabajo. Ante dicha respuesta el actor se consideró despedido el 22/10/10 por culpa del empleador debido a que desde el 6/10/10 le habían negado el ingreso al establecimiento. La demandada el 25/10/10 rechazo negativa de tareas, el despido invocado y adeudar suma alguna poniendo liquidación final, certificado de trabajo y constancia de pago de aportes a disposición del actor n el domicilio de la empresa. Relata intercambio telegráfico posterior.
Practica liquidación, solicita certificado de trabajo y aportes previsionales y plantea la inconstitucionalidad de la ley 24432.
Por ello y demás razones que expone solicita el progreso de la acción, con costas.
II – A fs. 60/65 contesta demanda MY FRIEND’S SRL. Opone excepción de prescripción para todos aquellos rubros anteriores a los dos años de la presente.
Niega todos y cada uno de los hechos y el derecho invocados en el escrito de inicio.
Sostiene que el actor ingresó a trabajar el 23/9/09 bajo la categoría profesional de cadete en moto media jornada percibiendo una remuneración básica de $ 1213,83 más los adicionales de convenio. Manifiesta que tanto la liquidación final como el certificado de trabajo fueron puestos a disposición del actor mediante CD del 25/10/10 y 25/11/11, no habiendo sido retiradas por el accionante hasta el presente. En razón de ello acompaña con la contestación de demanda certificado de servicios y remuneraciones. Agrega que en la audiencia del Seclo pretendió entregar tal certificación pero el conciliador actuante no admitió dejar constancia de ello.
Afirma que Álvarez no tuvo un comportamiento correcto motivo por el cual fue sancionado con apercibimientos y suspensiones. Agrega que el actor rechazó las misivas que le enviara el empleador y no retiró la CD del 24/9/10 para no ser notificado.
Niega que el actor se hubiese presentado a trabajar y sostiene que le hizo saber en la misiva del 12/10/10 que le había enviado una CD el 24/9/10 la cual no había sido retirada por lo que lo intimaba a acreditar inasistencias y a presentarse a trabajar, intimación que reiteró en su misiva del 18/10/10.
Destaca la contradicción que incurre el actor cuando señala en la demanda que el 6/10/10 le fueron negadas tareas, pero en el intercambio telegráfico menciona que tal circunstancia ocurrió el 5/10/10. Otra de las contradicciones del actor es cuando se refiere a la fecha de ingreso, ya que por un lado sostiene que fue el 29/9/2008 y por otro dice que el real ingreso se produjo en septiembre de 2009, por lo que considera que existe un evidente defecto legal en la demanda, toda vez que la misma debe ser suficientemente clara y precisa conforme los principios procesales. Impugna liquidación.
Por ello y demás razones que expone solicita el rechazo de la acción, con costas.
III – Cumplida la prueba ofrecida y conferida la vista conforme lo dispuesto por el art. 51 de la ley 24635, las partes presentaron memorial escrito, quedando los autos en estado de dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
I – Que en atención a los términos en que quedó trabada e integrada la Litis y en virtud del principio que impone la carga de la prueba a la parte que afirma un hecho y exime de ella a la que lo niega (art. 377 CPCC) habré de analizar las probanzas arrimadas a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCC) con el objeto de conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido.
Cabe tener en cuenta que quien alega un hecho en apoyo del derecho invocado no solo debe precisarlo, sino –además- probarlo, para otorgar al sentenciante los elementos necesarios que le permitan efectuar una adecuada valoración del mismo, no pudiendo eximirse de tal obligación por el hecho de que la contraparte no haya acreditado la razón por ella invocada.
II - A fs. 60 vta. la demandada opuso excepción de prescripción para todos los rubros reclamados de fecha anterior a los dos años anteriores a la demanda.
A fs. 68 vta. contesta el actor solicitando su rechazo en virtud de que los rubros adeudados y reclamados mediante telegrama del 6/10/10 y subsiguientes están comprendidos dentro del plazo de dos años y asimismo la acción fue iniciada en legal tiempo y forma.
Cabe señalar que teniendo en cuenta la fecha de promoción de demanda (6/10/11) conforme cargo de fs. 16, la fecha del distracto 22/10/10, la fecha de audiencia ante el Seclo (3-12-10), la suspensión dispuesta por el art. 7 de la ley 24635 y lo dispuesto por el fallo plenario nº312 Martínez Alberto c/YPF SA s/Part. Accionariado obrero, cuyos fundamentos comparto, en virtud de los rubros reclamados en la liquidación que practica en la demanda y lo previsto por el art. 256 LCT, corresponde desestimar la excepción de prescripción opuesta por la demandada.
III – Del intercambio telegráfico cuya autenticidad y recepción da cuenta la prueba informativa (fs.97, 124, 142 y 229) se desprende que el 5/10/10 el actor alegó negativa de trabajo e intimó a la demandada a aclarar situación laboral, a la dación de tareas conforme categoría laboral bajo apercibimiento de considerarse despedido. Asimismo intimo a registrar correctamente el vínculo en los términos de la Ley Nacional de Empleo, a informar aseguradora de riesgos de trabajo denunciar obra social que le correspondía, a exhibir comprobantes de pago de aportes y contribuciones a los sistemas de seguridad social y demás organismos y abonar salarios adeudados bajo apercibimiento de considerarse despedido. La demandada el 12/10/10 rechazo que se hubiere presentado a trabajar el día indicado y menos que se le hubiese negado trabajo también rechazo la intimación conforme ley nacional de empleo, adeudar salarios y le informo que la aseguradora de riesgos de trabajo era Consolidar ART SA y la Obra social corresponde a Osecac informándole por último que el 24/9/10 había remitido CD 126322345 que no fue retirada por el actor pese a los intentos de entrega del Correo Oficial y lo intimó en el plazo perentorio de 48 hs a acreditar inasistencias y a presentarse a trabajar en días y horarios bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de tareas. El actor el 15/10/10 rechazo la misiva de la demandada y reiteró la CD anterior de fecha 5 de octubre de 2010 en todos y cada uno de sus términos, negó haber recibido en su domicilio el día 24/9/10 CD 126322345 como también negó tener que acreditar inasistencias toda vez que la empresa fue quien desde el 5/10/10 luego del alta médica le había negado injustamente tareas y en presencia de testigos y la intimó a otorgar tareas bajo apercibimiento de considerarse despedido, a su registración laboral conforme LNE, abonar salarios adeudados, exhibir comprobantes de pago de aportes y contribuciones a los sistemas de seguridad social y demás organismos bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido. El 18/10/10 la demandada rechazo cada uno de los términos de la CD enviada por el actor y negó nuevamente que el día 5/10/10 se le hubieran negado tareas, desconoció la presencia de testigos, mas allá de no invocarlos, rechazo la intimación por otorgamiento de tareas, reiterándole que debía presentarse a trabajar en sus días y horarios habituales, asimismo volvió a rechazar cada uno de los reclamos invocados por el actor y le reitero la voluntad de la empresa de que se presente a trabajar bajo apercibimiento de abandono de trabajo. El actor el 22/10/10 rechazo la misiva de la demandada , reitero la CD anterior de fecha 15/10/10, negó haber sido intimado a presentarse a trabajar como así también negó haber incurrido en abandono de tareas o acreditar inasistencia alguna por ser la empleadora quien desde el 5/10/2010 le había negado tareas en presencia de testigos por lo que se consideró despedido e intimó a abonar liquidación final y el pago de las indemnizaciones especiales y demás salarios adeudados .
En primer lugar advierto, tal como lo puntualiza la demandada, que el actor en la demanda dice que el día 4/10/10 fue asistido en los consultorios de Osecac , sucursal Avellaneda, por un cuadro de bronquitis indicándole reposo por 24 hs por lo que debía retomar tareas el 6/10/10 (fs. 6), mientras que en el intercambio epistolar refiere que el 5/10/10 se presentó a trabajar en su horario normal y habitual y que se le negó el ingreso al establecimiento. Si bien es cierto que existe una contradicción entre el relato de los hechos y la fecha transcripta en cada una de las cartas documento que enviara a su empleadora, también lo es que la misiva n*118517844 fue impuesta por el actor el 6/10/10, por lo que considero que el accionante pudo haber incurrido en un error de tipeo al consignar la fecha en dicha misiva, la que luego transcribió en cada una de las cartas documentos posteriores enviadas a la demandada. Pero más allá de ello, teniendo en cuenta el intercambio epistolar advierto que la demandada trató de mantener el vínculo laboral e instó al actor a retomar su puesto de trabajo (ver prueba oficiaría de fs.97, 124, 142 y 229 y cartas documentos de fs.93, 94, 115, 147, 148 y 232 ). El actor fundó su despido en negativa de tareas e intimo a la demandada a registrar el vínculo en los términos de la Ley Nacional de Empleo, abonar el salario del mes de septiembre del año 2010, sac y vacaciones adeudadas y diferencias salariales conforme convenio colectivo de trabajo aplicable y horas extras impagas desde ingreso ( ver prueba oficiaría fs. 124 y carta documento fs.118) .
El perito contador informa que la demandada le exhibió los libros Diario , Inventario y Balances, Iva Ventas, Iva compras Libro art. 52 ley 20744, planillas horarias ley 11544 de los meses 1/2/10 al 1/10/10 donde consta registrado el actor con una jornada de 9 a 13 hs. ; que los libros exhibidos son copiativos, están ordenados cronológicamente sin enmiendas, raspaduras ni espacios en blanco; la fecha de ingreso del actor fue 23/9/09, fecha de egreso 25/10/10, causal del egreso abandono de trabajo, categoría laboral CCT empleados de Comercio “cadete en moto ½ jornada, la remuneración es mensual y no quincenal y detalla en Anexo que acompaña todo lo percibido por el actor, indica fecha de los aportes jubilatorios, obra social y cuota sindical, fecha y banco interviniente , informa que según convenio colectivo 608/10 publicado en el B.O. el 6/10/10 la remuneración bruta para un cadete en moto jornada completa es de $3.271, no observo liquidadas las vacaciones correspondientes al actor en los recibos de sueldos, al actor le liquidaban los haberes de acuerdo al convenio colectivo de empleados de comercio e informa que gradualmente se fue pasando al CCT 633/11, que la demandada no le exhibió los recibos de haberes por estar glosados al expediente y practica liquidación de acuerdo a lo solicitado por la parte (fs. 259/262).
Al informe contable y sus aclaraciones le otorgo pleno valor probatorio en atención a los principios técnicos y científicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica (art. 386 y 477 CPCCN y 155 LO). Ello así no obstante las impugnaciones que recibiera, en la medida que resultan ser discrepancias, que el experto contestó satisfactoriamente, que no alcanzan a enervar esta conclusión.
Galeno ART SA informa que de sus registros surge que existen dos siniestros denunciados a) caso: nº 905047 denunciado el día 1/9/10 por el cual el trabajador entra en licencia desde el día del siniestro y hasta el día 6/10/10 y b) caso: nº 845381 denunciado el día 25/11/09 por el cual el trabajador entra en licencia desde el día del siniestro y hasta el día 15/6/10 y acompaña denuncia de accidente, historia clínica y copias de estudios realizados al actor.(ver prueba oficiaría fs. 191/212)
Los testigos que deponen en autos a propuesta de la demanda Biagini (fs. 303) , Coceres (fs. 304/58), Sánchez (fs. 306) y Sagardia (fs. 312) coinciden en afirmar que el actor ingresó a trabajar en septiembre/octubre 2009, era cadete, trabajaba de lunes a viernes de 9 a 13 hs, fichaba al entrar y salir de la empresa, no saben lo que ganaba el actor, la empresa pagaba a través del banco, no saben el motivo del despido de Álvarez, salvo Sagardia, que por manejar el legajo de cada persona que trabaja en la agencia, dice que el actor abandono el trabajo, mando una carta documento sintiéndose despedido, cuando nunca se presentó.
El testigo Biagini (fs. 303) “conoce al actor porque trabajo en la empresa My Friend’s como remisero, lo conoce del año 2009, para esa época el actor realizaba tareas de mensajería, trabajaba de lunes a viernes de 9 a 13 hs, lo sabe porque el testigo lo encontró varias veces en la oficina porque iba a llevar los vouchers, el testigo como era remisero iba a la oficina a llevar los vouchers, veía al actor y a otros empleados que fichaban y se iban, no sabe cuánto ganaba el actor, tampoco de quien recibía órdenes de trabajo, calcula que del operador, el testigo se fue de la empresa en octubre del 2009 y el actor había ingresado un mes antes, no tiene idea del motivo de desvinculación del actor, el testigo ingreso en la empresa en marzo del año 2013 como remisero, el operador era José Luis Coceres, el testigo no solo vio al actor fichar, sino que también vio a otros chicos que fichaban al mediodía, porque el horario del testigo era diferente era de 9 a 18 hs.”
El testigo Coceres (fs. 304/5) “conoce al actor porque trabajó en la empresa demandada, el testigo trabaja allí , el actor ingresó a trabajar en el año 2009, era motoquero, trabajaba de lunes a viernes de 9 a 13 hs, , lo sabe porque el testigo es quien ingresa la ficha todos los días para que los chicos vengan y marquen, no sabe cuánto ganaba el actor, el actor recibía órdenes de trabajo del dicente, como operador le daba los viajes que debía realizar, no recuerda hasta cuando trabajo el actor, le parece que trabajo unos 8 meses o un año, no está seguro, no sabe el motivo de desvinculación del actor, el testigo trabaja de lunes a viernes de 9 a 18 hs, la dirección donde trabaja el testigo y donde trabajo el actor es Sarmiento 1469 piso 10 B Capital, que el testigo a la mañana temprano coloca las fichas en el casillero para que todo el mundo venga y fiche, todo se cobra por banco , todos tienen su tarjeta de débito, en el periodo que trabajó el actor los salarios también se pagaban por banco, él tenía su tarjeta e iba al banco y cobraba como todos lo hacían de la misma forma, sabe que el actor trabajaba en el horario mencionado porque el actor y todos los chicos venían a las 9 de la mañana y fichaban y luego al mediodía a las 13 hs, volvían a fichar, horario que se retiraban algunos e ingresaban otros, los que salían a las 18 hs, el empleador del testigo es Daniel Polvere, el testigo ingresó en el año 2004, desde que el testigo ingresó el salario era bancarizado, la empresa tiene dos cuentas, el testigo está con el Banco rio y la empr5esa también trabaja con el HSBC, había choferes de transportes de remis que hacían el horario de 9 a 18 hs, no los empleados de mensajería, el actor ingresó en septiembre u octubre del 2009, cree que fue en esa época porque el testigo le dio la ficha de ingreso, en el año 2009 el testigo no era el único operador, había un ayudante de operador que podía cumplir las mismas funciones de operador en ese mismo momento.”
El testigo Sánchez (fs. 306) “conoce al actor porque entraron casualmente la misma fecha en My Friend’s en septiembre del año 2009 y el actor estuvo hasta octubre de 2010, el testigo trabajó para la demandada hasta fines del año 2011, el actor era cadete, trabajaban juntos en el horario de 9 a 13 hs y lo sabe porque se encontraban para fichar en el horario de ingreso y de egreso, desconoce cuánto ganaba el actor, el testigo era vendedor, ofrecía los servicios de la firma demandada a las empresa, el actor trabajaba en la calle Sarmiento al 1500 y allí funcionaba la oficina operativa de My Friend’s, desconoce el motivo de desvinculación del actor, cuando se ingresaba al lugar, ahí en la oficina, había un reloj para fichar, que ese fichaje lo hacían los cadetes y los empleados, porque se dividía en dos partes, unos ingresaban hasta las 13 hs y otros ingresaban hasta las 18 hs. y lo sabe porque se cruzaban ahí en los cambios de turno, al testigo le consta la fecha de ingreso del actor, porque cuando entraban juntos dio la casualidad que al charlar se enteró el testigo que ingresaron juntos en la misma fecha, el testigo solo se presentaba en la oficina a realizar la rendición. Es decir, el testigo ingresaba y volvía a salir, el testigo siempre hizo el horario de 9 a 13 hs, el testigo siempre cumplía su horario como se lo habían estipulado”
La testigo Sagardia (fs. 312) “conoce al actor porque era empleado de la firma My Friend’s donde trabaja la testigo desde el año 2006 , el actor fue empleado de la firma demandada desde más o menos septiembre/octubre del año 2009, de ahí fue empleado más o menos un año, el actor era cadete en moto, trabajaba de lunes a viernes de mañana de 9 a 13 hs, lo sabe porque es administrativa del lugar y toma altas, bajas y controla el fichero, no sabe cuánto ganaba el actor, el actor abandonó el trabajo, el pago de los haberes se instrumentaba a través del banco y lo sabe porque la testigo manejaba la parte depósito, en la empresa se controla el horario a través de un fichero electrónico, el fichero se encuentra a dos metros del lugar a donde la testigo ha visto al actor, las ordenes al actor se las daba el sector de operadores, lo sabe porque la testigo es la encargada del sector, la `persona encargada como operador es José Luis Coceres, la testigo tiene horario de trabajo de 9 a 18 hs, en la firma hay dos turnos de 9 a 13 hs y de 13 a 18 hs y esto le consta porque la testigo es quien maneja el personal, le consta que el actor abandonó el trabajo, porque el actor mandó una carta documento sintiéndose despedido, cuando nunca se presentó, lo sabe porque la testigo maneja lo que es el legajo de cada persona que trabaja en la agencia”
Los testigos que deponen a propuesta de la parte actora dicen:
Aguirre (fs. 243/4) “conoce al actor de la calle porque el testigo laburaba de cadete y charlaban en la calle, no conoce a la demandada, pero aclara que ha sentido nombrar a la empresa, conoció al actor a mediados del año 2008, el actor trabajaba en la empresa demandada, no recuerda la calle, el domicilio de la empresa estaba por el bajo por la calle Lavalle y lo recuerda porque el testigo trabajaba en la zona del microcentro, el actor andaba en moto, repartía documentos, hablaban sobre tareas laborales, el actor trabajaba de lunes a viernes de 9 a 18 hs como todo un empleo, ganaba $ 2.000 o $ 3.000 y lo sabe porque hablaban sobre los honorarios que les daban y como le daban, se encontró con el actor hasta el año 2010 porque luego el testigo se fue a otro laburo, no sabe de quie4n recibía las ordenes de trabajo el actor, el actor tuvo un accidente entre 2008/2010 y ahí tuvo un problema con la empresa, tuvo un accidente, lo agarró un auto sobre la 9 de julio y no lo dejaron entrar a la empresa, lo sabe porque el testigo lo vio por televisión y después cuando se encontraron por 9 de julio el actor le comentó al testigo esa situación lo único que recuerda que fue en septiembre, pero aclara que como tiene tantos problemas en la cabeza no puede precisar fechas, el testigo no trabajaba con el actor, el actor le comento al testigo que le pagaban mitad en negro y mitad en blanco, el actor le comento que no lo dejaron ingresar a la empresa, que el motivo fue por el accidente que tuvo, le dieron el alta y no lo dejaron entrar, no sabe si el actor tuvo alguna sanción, sabe que el actor trabajaba para My Friend’s porque el actor tenía chaleco y bolso, sabe sobre los días y horarios de trabajo del actor porque se juntaban en la 9 de julio y charlaban sobre el tema, sabe que no lo dejaron ingresar al trabajo porque el actor fue a buscar al testigo a la 9 de julio para que le salga como testigo, para que vea que no lo dejaban ingresar a la empresa y entonces el testigo fue y vio que no lo dejaban ingresar, sabe del salario del actor y de la forma de pago porque lo comentaban en la 9 de julio, más de eso no puede decir, en el año 2008 el testigo era un empleado y no puede decir la empresa ni nada.”
Antuñez (fs. 264/5) “conoce al actor porque es compañero de trabajo, conoce a la demandada a partir de Gabriel y aparte por el Sindicato, porque el testigo es del Sindicato, al cual llegan los compañeros preguntando cómo hacer para que todo esté en regla, conoce al actor más o menos desde el año 2007, lo conoció trabajando en la rutina habitual de hacer trámites bancarios y tramites en general, según tiene entendido el actor trabajaba de lunes a viernes, lo sabe porque la mayoría de este tipo de actividad se trabaja de lunes a viernes porque es cuando trabajan estas empresas, el actor hacia todo tipo de tareas en general que realiza un motoquero, cobranzas, llevar o traer alguna caja o ir a pagar algo, trámites en general., el horario era un horario normal de 9 a 18 hs aunque a veces el testigo se lo ha cruzado a las 19 hs, desde que arrancó el actor ganaba $ 2900 como mínimo pero también podía cobrar $ 3.000, el actor tuvo un accidente en 2009 y en 2010, otro accidente, fecha exacta de los accidentes no lo sabe, lo sabe porque aparte de encontrarse trabajando, se comentaban como era la vida en general, de la vida, de la familia y de esas cosas uno se va enterando, el actor trabajó para la demandada My Friend’s SRL pero antes trabajaba para la misma empresa en negro, pero la empresa demandada no tenía razón social y tenía a todos los pibes trabajando así, lo sabe porque lo vio con el uniforme de My Friend’s, el teléfono, los vouchers y el testigo tenía entendido que trabajaba para la demandada por eso por los vouchers, el uniforme, los tramites, el actor trabajó hasta octubre del 2010 y se desvinculo porque no le permitieron volver a reincorporarse luego del último accidente que tuvo y lo sabe porque el actor le comentó la situación al testigo y el testigo lo acompaño a la empresa y ese día les dijeron directamente del portero que no vaya más a la empresa, My Friend’s está ubicado en Sarmiento entre Paraná y Uruguay, no podían cobrar menos de $ 2900 porque desde que se firmó el convenio el sueldo en mano era de $ 2900. Eso era lo mínimo que podía cobrar cualquier trabajador en moto, pero obviamente hay motoqueros que trabajan más y cobran más y ello dependía de si hacían más horas, pero el mínimo en mano era $ 2900 el testigo presencio un accidente del actor que se produjo en la Av 9 de julio, ese día un taxi quiso ganar el semáforo, entonces engancho el bolso del actor y lo tiro justo ese día estaban los piqueteros, era un día de marcha, el testigo le decía siempre al actor y a sus compañeros de la actividad que se acerquen al Sindicato y el actor se acercó para asesorarse respecto como tenía que hacer para que le paguen las cosas como correspondía y que el recibo de sueldo esté en condiciones, porque en ese entonces la mayoría de las agencias que recién empezaban tenían cualquier papelito al que decían que era recibo de sueldo, entonces le decía que tenía que figurar en los recibos de sueldo. En el momento en que conoció al actor, el testigo trabajaba para Vía Express, el testigo se encontraba con el actor en los tramites generales, puede ser en un semáforo, haciendo cola en un banco….la mayoría de las empresas hacen los mismos tramites, entonces se pueden encontrar varias veces, al testigo le consta que el actor ganaba el monto mencionado porque el actor le mostro el recibo de sueldo y otra por comentarios del actor, lo que se cobraba en blanco era $ 2900 pero lo demás no se puede blanquear porque si no la empresa tenía que pagar más obras sociales y lo que hace la mayoría es pagarte lo que dice por convenio como corresponde y el resto te lo da en negro, el testigo sabe que esto sucedía en el caso de Álvarez y de los demás compañeros en general y le consta al testigo porque por ej. el actor le decía al testigo este mes trabaje más e hice diferencias, en general esto se comenta, el tiempo que se encontraba el testigo con el actor podía variar, podía ser 15 minutos o dos horas en el banco porque hay tramites que hay que esperar y muchas veces se encontraron se pusieron a charlar por el tiempo en que demoraban en hacer los trámites.
Gómez (fs. 269) “conoce al actor del trabajo, conoce a la demandada porque trabaja ahí, el testigo ingreso a la demandada en noviembre del 2009 y el actor supuestamente ya había estado trabajando en la empresa un año antes que el testigo, el actor realizaba las tares de mensajería, de lunes a viernes, lo sabe porque trabajaban ahí y tenían todos el mismo día el mismo horario, el actor tenía el horario de 9 a 18 hs, en esa época el actor ganaba alrededor de $ 3.000 y lo sabe porque era lo que ganaba el testigo, el testigo nunca vio el recibo de sueldo del actor, el actor estuvo accidentado, pero no recuerda la fecha, el testigo recuerda que poco tiempo después del ingreso del testigo el actor tuvo un accidente en la Av 9 de julio y lo sabe porque lo mandaron a socorrerlo, el actor estuvo un tiempo más en la empresa hasta que se fue, pero no recuerda fechas. No conoce el motivo de desvinculación del actor, en ese momento estaban todos en comercio, pero no sabe que categoría laboral tenía el actor, las tareas de mensajería consisten en trámites que se realizan en el día, se levantan tramites en una empresa, se realizan en el día y se vuelve, el testigo sabe que el actor luego de haber chocado en la 9 de julio estuvo con licencia médica, no sabe como le pagaban al actor, pero manifiesta que en ese momento les pagaban por listado el sueldo real y luego a parte les daba el recibo de comercio de media jornada, el sueldo real es lo que les pagaban en realidad de $ 1500, después a parte tenían el recibo legal de comercio, pero no recuerda cuanto figuraba ahí, pero si recuerda que era el de media jornada, pero no lo miraba porque no le afectaba, el pago de $ 1500 era quincenal, no sabe si el actor tuvo alguna vez algún tipo de sanción disciplinaria”.
La demandada impugnó válidamente las declaraciones de Aguirre, Antuñez, y Gómez (fs.245, 267 y 276). Advierto que sus dichos no resultan convictivos por cuanto Aguirre conoció al actor en la calle y todos sus dichos, respecto de la remuneración, días y horarios de trabajo, accidente del que fue víctima Álvarez se basan en comentarios que le hizo el actor cuando se encontraban y charlaban en la 9 de julio. Además respecto del despido dijo saberlo porque el actor le comento que no lo habían dejado entrar en la empresa, que el motivo había sido el accidente, le dieron el alta y no lo dejaron entrar. Sin embargo luego se contradice y declara que el actor lo fue a buscar a la 9 de julio para que salga como testigo para que vea que no lo dejaron entrar, entonces fue y vio que no lo dejaban ingresar. Llama la atención que si acompaño al actor hasta la empresa, haya declarado al comienzo del interrogatorio que no conocía a la demandada, pero que la había sentido nombrar, que el testigo trabajaba por la zona donde está esa empresa, pero no recordaba la calle donde estaba ubicada, tampoco mencionó donde quedaba su trabajo y al referirse al domicilio de la demandada dijera que estaba por el bajo, por la calle Lavalle, cuando el lugar de trabajo del actor era en la calle Sarmiento 1469, es decir quedaba a unas cuantas cuadras de donde señalo que estaba ubicada la empresa y donde supuestamente lo había acompañado al accionante. Antuñez también conoció al actor en la calle, de hacer trámites en general, lo podía ver el tiempo que se tardara en hacer los trámites que podía ser entre 15’ o 2 horas en el banco. Estimo que sus dichos se basan en comentarios del actor y en suposiciones que hace el testigo, por ejemplo al referirse a los días de trabajo dice “tengo entendido” que trabajaba de lunes a viernes porque este tipo de actividad se trabaja de lunes a viernes, el horario normal era de 9 a 18 hs aunque a veces se lo cruzaba a las 19 hs. Como puede afirmarlo el testigo si no trabajaba con Álvarez y respecto de la remuneración dice “que el actor ganaba $ 2900 que podía llegar a ser $ 3.000, que lo sabe por comentarios del actor y porque vio el recibo de sueldo, que lo que se cobraba en blanco era $ 2.900, que lo que hace la mayoría es pagar lo que dice el convenio como corresponde y el resto te lo dan en negro, que esto pasaba con Álvarez y con los demás compañeros en general y le consta porque el actor le decía al testigo este mes trabaje más e hice diferencias, en general esto se comenta”. Advierto que la suma que dice el testigo percibía en blanco el actor no coincide con la denunciada en la demanda ni tampoco el actor menciono de que si trabajaba más hacia diferencias. También existe una contradicción en sus dichos cuando se refiere al motivo del distracto porque por un lado dice que lo sabe porque se lo comentó el accionante y luego dice que lo acompaño a la empresa y ese día le dijeron directamente del portero que no vaya más. Esta versión no es la relatada por el actor en la demanda. A mayor abundamiento advierto que cuando le negaron tareas al actor en la carta documento emitida el 6/10/10 solo se refirió a tal circunstancia y no menciono que dicha negativa hubiera sido presenciada por testigos, a los que no individualiza en el intercambio telegráfico posterior. Gómez cuando se refiere a la fecha de ingreso se basa en suposiciones, ya que dice que el testigo ingreso en noviembre del 2009 y el actor “supuestamente ya había estado trabajando en la empresa un año antes que el testigo”, respecto del salario dice que el actor ganaba alrededor de $ 3000 y lo sabe porque era lo que ganaba el testigo, sin embargo “nunca vio el recibo de sueldo del actor”, también dijo que no sabe como le pagaban al actor, en cuanto al distracto dice no conocer el motivo de desvinculación.
Las declaraciones testimoniales de autos analizadas a la luz de la sana crítica (art. 90 LO y 386 CPCC) me persuaden que el actor no acreditó la negativa de tareas ni los extremos fácticos que arguye en sustento de su pretensión.
En razón de ello habré de rechazar el reclamo indemnizatorio incoado.
III – Que no obstante lo expuesto advierto un crédito a favor del actor en concepto de haberes septiembre 2010, haberes octubre (6 dias), sac prop. 2009 y sac 2do semestre proporcional 2010 , compensación por vacaciones no gozadas prop. 2010, cuyo pago no ha sido acreditado (art. 138 LCT).
Corresponde admitir la procedencia de la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25345 dado que la demandada no entregó oportunamente al actor los certificados previstos en el art. 80 LCT a pesar de que éste practicó la intimación fehaciente que establece la norma citada (ver carta documento fs. 120 y prueba oficiaría al Correo Argentino fs.124). La circunstancia de que la demandada hubiese puesto a disposición del ex empleado el referido certificado no es eficaz para desvirtuar la conclusión apuntada, por cuanto la responsabilidad de la demandada se ciñe a la entrega, de modo que ante la presunta mora del acreedor, la accionada bien podría haber consignado judicialmente la documentación. (CNAT Sala III, Leguizamón Hector c/Prosegur SA s/despido sent. 85038 del 18/7/03).
No haré lugar a las vacaciones no gozadas 2009 porque las mismas no son compensables en dinero (art.162 LCT) . Desestimaré el reclamo del sac. primer semestre 2010 toda vez que de los recibos acompañados por el propio actor se desprende que lo ha percibido (ver sobre de prueba reservado fs. 27).
Para determinar el monto del crédito que corresponde al actor habré de estar a lo informado por el perito contador (fs. 258).
Así corresponden al actor: a) Haberes septiembre 2010 $ 1.234,13 y 6 días octubre 2010 $ 89,20; b) Sac prop. 2009 $ 158,71 y prop. 2010 $ 329,08; c) Compensación por vacaciones no gozadas prop. 2010 $ 572,57; Indemnización art. 80 LCT $ 3.702,39. Total: $ 6.086,08.
IV - Los importes por los que prospera la demanda llevarán intereses desde la fecha de su exigibilidad y hasta el efectivo pago calculados en base a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (conf. CNAT, Acta 2357 del 7/5/2002 y Resolución n*8 del 30/5/2002).
V – Que tal como se decide impondré las costas en el orden causado y las comunes por mitades (art. 68 CPCC y 71 CPCC).
Por todo lo expuesto y citas legales FALLO: 1º) Rechazar la demanda en lo principal que decido 2) Imponer las costas en el orden causado y las comunes por mitades (art. 68 CPCC y 71 CPCC); 3) Regulanse los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en $ 5.000, de la demandada en $ 7.000 y del perito contador en $ 3.500, sumas a valores actuales a la fecha del presente pronunciamiento, monto regulado en base a los trabajos realizados hasta esta instancia, teniendo en cuenta para ello la calidad y extensión de los trabajos realizados y su incidencia en la resolución de la cuestión (conf. Art. 38, LO, ley 21839, dec. 16638/57 y ley 24432).
Regístrese, notifíquese y consentida que sea previa citación fiscal, archívese.
